Despre răspunsul Ministerului Economiei la punctul 10 al instrucțiunii

Din ciclul:
Țara în care funcționarii fac legea sau ce se întâmplă în OSIM și nu vede nimeni, nici măcar cine ar trebui!
Astazi despre punctul 10 al Instrucțiunii de serviciu nr. 5/2012

Pct. 10 din instrucțiune are următorul conținut (citat cu erori cu tot):

”După constituirea depozitului reglementar al CIM, acesta se publică pe cale electronică, în termen de 7 zile, cf. prevederilor art.17 din Lege, în ordine cronologică Ia împlinirea termenului (nu săptămânal). Publicarea electronică va conține, după caz și mențiunea identificării unei mărci identice.

Publicarea electronică a CIM conform art.17 din Lege, nu va fi condiționată de plata taxelor de publicare, avand în vedere ca Legea 84/1998 republicată, cît și OG. 41/1998 - anexa 4, nu prevăd taxe pentru publicarea electronică.

În cazul în care taxa de publicare nu este achitată, Notificarea de constituire a depozitulul va conține în temeiul art.13 alin.(5) din Regulament și o atenționare privind lipsa taxei de publicare a CIM și termenul în care aceasta poate fi plătită. Conform art. 13 aIin.(5) din Regulament, in situatia in care solicitantul nu regularizeaza plata taxei in termenul legal de 3 luni, CIM este respinsa de către examinatorul care procesează dosarul CIM.”

Părerea mea despre pct. 10 al instrucțiunii, 

inclusă în analiza trimisă în atenția Domnului Ministru:

Din cauza lipsei experienței în examinarea cererilor de înregistrare marcă și prin ignorarea principiilor elementare de drept s-a ajuns la prima teză din acest punct 10 al instrucțiunii. În primii doi ani de aplicare a legii, publicarea cererilor s-a facut săptămânal. Aceasta însemna efectuarea unei singure proceduri de publicare pe parcursul unei saptamani, editarea unui singur Buletin Oficial de Proprietate Industrială (BOPI) secțiunea “Cereri de înregistrare marcă”. Acum, în urma aplicării prevederilor instrucțiunii, cererile se publică zilnic și tot zilnic se editează câte un BOPI pentru secțiunea amintită. Pe lângă creșterea volumului de muncă efectuat, fără nici un avantaj pentru OSIM sau pentru solicitanții sau titularii mărcilor anterior înregistrate, această abordare a publicării cererilor de înregistrare marcă reprezintă un dezavantaj major pentru orice persoană interesată. Eliminarea examinării ex officio a motivelor relative de refuz înseamnă și supravegherea continuă a cererilor de înregistrare depuse. De unde până la apariția instrucțiunii era necesară săptămânal o singură intrare pe site-ul OSIM, acum este necesară o supraveghere zilnică a cererilor de înregistrare marcă ceea ce duce la creșterea substanțială a costurilor acestei activități.

Ceea ce urmează în acest pct. 10 al instrucțiunii este aberant. Deși legea prevede foarte clar, prin coroborarea art. 9 și art. 17, faptul că o cerere de înregistrare marcă nu este publicată fără achitarea taxei de publicare, aceasta fiind condiție de depozit potrivit art. 9 din lege, instrucțiunea impune publicarea fără îndeplinirea unei condiții legale pentru depozitul reglementar și impune examinatorilor executarea unei proceduri fără achitarea taxei legale pe motiv că legea, regulamentul și OG nr. 41/1998 nu prevad taxe pentru publicare electronică. Autorii instrucțiunii pun deci examinatorii OSIM să încalce legea, făcându-i pasibili de pedeapsa contravențională prevăzută de art. 36 (1) din OG nr. 41/1998, republicată. Autorii instrucțiunii cred că utilizând un joc de cuvinte, publicare electronică în loc de publicare, în format electronic, legea poate fi eludată. Ceea ce este aberant în continuarea pct. 10 al instrucțiunii este faptul că dacă “solicitantul nu regularizează plata taxei în termenul legal de 3 luni” acest lucru conduce la respingerea cererii. Cu alte cuvinte, neplata taxei de publicare conduce la respingerea cererii de înregistrare marcă, dar publicarea în sine (în format electronic) se poate efectua fără dovada de plată a taxei de publicare!?! În ultima teza a pct. 10 este invocat art. 13 (5) din regulament și nu putem să nu ne întrebam dacă a fost într-adevăr citită această reglementare. Acest art. 13 (5) spune în esență că, solicitantul are trei luni să completeze lipsurile în constituirea depozitului și faptul că data depozitului este data la care aceste elemente au fost comunicate OSIM. Această prevedere, coroborată cu prevederile art. 17 din lege, care spun că sunt publicate numai cererile care au data de depozit, dau adevărata dimensiune a ilegalității pct. 10 din instrucțiune. 

Implicațiile acestei ilegalități sunt importante, încurajând fraudele care deja s-au făcut privind înregistrarea mărcilor. Și aceste aspecte au făcut obiectul unei propuneri de amendare a legii, de asemenea ignorată de conducerea OSIM. 

Publicarea cererilor de înregistrare marcă fără plata taxei de publicare este complet ilegală, dar nu numai atât. Această prevedere din instrucțiune grevează asupra veniturilor OSIM deoarece se efectuează publicarea cererii fără a avea niciun control asupra plății ulterioare a acestei taxe legale. De asemenea, favorizează persoanele care văd în înregistrarea mărcilor un mijloc de extorcare de bani de la titularii mărcilor anterior înregistrate. Cazurile sunt cunoscute, inclusiv de catre autorii instrucțiunii, și nu sunt puține.

  

 Opinia Ministerului Economiei: 

Cu privire la punctul 10 din Instrucţiuni 

Textul aferent punctului 10 din Instrucţiuni nu este o încălcare a legii, ci o interpretare a reglementării privind publicarea cererilor de înregistrare a unei mărci. Din text rezultă clar momentul la care taxa trebuie achitată. Totusi, pentru claritate, ar fi utilă completarea paragarafului 2 de la punctul 10, la final, cu sintagma ‘’la momentul publicării cererii’’.

Comentariul meu la opinia Ministerului Economiei:

Comentariul specialiștilor Ministerului Economiei față de punctul 10 al Instrucțiunii de serviciu nr. 5/2012 este dovada clară a incapacității de înțelegere a textelor legale incidente, astfel încât se ridică întrebarea: cum de au primit spre rezolvare o asemenea sarcină de serviciu? Și, în continuare, o altă întrebare: dacă textele legale li s-or fi părut greoaie, nici explicațiile din analiza mea nu au aprins nicio lumină? Cu bună știință, semnatarii Instrucțiunii de serviciu nr. 5/2012 au deschis ușa unor abuzuri grave, iar alți funcționari puși să verifice abuzul semnalat, probabil din aceeași solidaritate de grup, vin și îl blagoslovesc. Și așa, în fața unor autorități ale statului, cum ar fi Poliția și/sau Vama, se ridică o ceață greu de pătruns. O cerere de înregistrare publicată, chiar dacă nu au fost depuse toate elementele constitutive ale depozitului reglementar, doar pentru că așa spune o instrucțiune dată de niște funcționari în disprețul legii, are protecție provizorie? În baza unei cereri de înregistrare, intrată în perioada de protecție provizorie printr-o publicare ilegală, se poate opri un import? Se poate confisca o cantitate de marfă care poartă o marcă înregistrată, daca persoana în cauză prezintă dovada unei publicări făcute pe baza Instrucțiunii de serviciu nr. 5/2012, dar fără respectarea legii? Sunt întrebări pe care organele în drept ar trebui să le pună atât semnatarilor instrucțiunii cât si celor care au elaborat răspunsul ministerului. Dacă nu, probabil că măsurile luate sunt anulate în instanță, cu risipirea corespunzătoare de resurse publice de toate felurile. Si toate aceste pentru o instrucțiune de serviciu dată în afara legii. Nu mai reiau toate argumentele din analiza prezentată Domnului Ministru, consider însă, cu toată modestia, că există acolo mai mult decât suficiente motive de îngrijorare față de modul în care este înțeleasă și respectată legea de către semnatarii instrucțiunii. Nu mă asteptam însă la atât de multă ignoranță, sa punem, pentru a nu ne gândi la incompetență, din partea celor puși să analizeze o situație semnalată ca un abuz. De când interpretarea adusă unor prevederi legale poate schimba însuși prevederea legală care se interpretează? Aceasta este o noutate absolută.

Trebuia doar să vrei!

Se căuta în lege cand/cum se publică o cerere de înregistrare marcă. Trebuia doar să citești trei pagini și un sfert din Monitorul Oficial al României, partea I, nr. 350/27.V.2012 pentru a se ajunge la art. 17 din lege:

Cererea de înregistrare a mărcii având dată de depozit se publică, în format electronic, în maximum 7 zile de la data depunerii, în condiţiile prevăzute de regulamentul de aplicare a prezentei legi.

Nu avea cum să nu atragă atenția condiția "având dată de depozit" și cum citirea acestei prime părți a legi se presupune că s-a făcut cu atenție, se proceda la o întoarcere la art. 9 pentru o clarificare privind depozitul:

(1)  Cererea de înregistrare a mărcii, depusă la OSIM, redactată în limba română şi conţinând elementele prevăzute la alin. (2), constituie depozitul reglementar al mărcii. 
(2)  Cererea de înregistrare a mărcii conţine următoarele elemente:
a) solicitarea explicită a înregistrării mărcii;    
b) datele de identificare a solicitantului şi, după caz, a mandatarului;   
c) o reprezentare grafică, suficient de clară, a mărcii a cărei înregistrare este cerută;  
d) lista produselor şi/sau serviciilor pentru care se solicită înregistrarea mărcii;
e) dovada achitării taxei de depunere şi de publicare a cererii de înregistrare a mărcii.

Se observă ușor că depozitul reglementar este constituit numai atunci când sunt depuse toate elementele prevăzute la alin. 2, deci inclusiv dovada de plată a taxei de publicare. Pentru a avea definițiile complete mai avem nevoie de data de depozit, definită în art. 10 din lege:

Data depozitului reglementar este data la care a fost depusă la OSIM cererea de înregistrare a mărcii în condiţiile în care aceasta conţine toate elementele prevăzute la art. 9 alin. (1).

Cu alte cuvinte, dar exclusiv pe baze legale:

- Când se face publicarea cererii de înregistrare marcă?

- Când avem dată de depozit.

- Când avem dată de depozit?

- Când avem depuse toate elementele prevăzute art. 9(1), care înseamnă de fapt toate documentele prevăzute la art. 9(2), adică și taxa de publicare achitată.

Mai clar de-atât nu se poate și tot atât de clar a fost și când Instrucțiunea de serviciu nr. 5/2012 a fost elaborată, semnată și impusă examinatorilor. Cum au ajuns reprezentanții ministerului la concluzia că " Publicarea electronică a CIM conform art.17 din Lege, nu va fi condiționată de plata taxelor de publicare..." este doar o interpretare a legii, este o mare enigmă.

Nu mă mai întreb de ce lipsesc argumentele, așa cum ar fi fost normal să se susțină un răspuns. 

Pentru că acestea, pur și simplu, nu există. Nu poate fi argumentată o schimbare de lege printr-o instrucțiune de serviciu. 

Nu există decât "pentru că așa vrem noi și pentru că putem", acum spus de un eșalon superior. 

Până când?