Despre răspunsul Ministerului Economiei la punctul 9 al instrucțiunii

Din ciclul:
Țara în care funcționarii fac legea sau ce se întâmplă în OSIM și nu vede nimeni, nici măcar cine trebuie!
Astazi despre punctul 9 al Instrucțiunii de serviciu nr. 5/2012  

Pct. 9 al instrucțiunii conține următoarele prevederi (citat cu erori cu tot):

”În conformitate cu prevederile Art.13 din Regulament, in vederea constituiril depozitului reglementar, Biroul examinare preliminară, examinează CIM depuse pe cale națională.

În cadrul procedurii de examinare preliminară, examinatorul verifică dacă obiectul CIM, este conform cu întelesul art.2 din Lege, respectiv dacă este îndeplinită conditia ca,,semnul ce constituie marca sa permita a distinge produsele sau serviciile unei intreprinderi de cele ale altei intreprinderi”, ca funcție esentiala a mărcii.

Verificarea se face în cadrul Biroului Examinare Preliminară la identitate de marcă (nu prin ecuatie de căutare trunchiată) pentru produse identice sau similare.

Verificarea se face în Registrul mărcilor înregistrate în RO depuse pe cale națională, în Romarin pentru mărcile internaționale ce desemnează România (în sistemul Madrid) cât și pentru mărcile comunitare. Verificarea nu se face pe Google.

Rezultatul acestei verificari se mentioneaza intr-un ,,Raport de cercetare” în care se indica cel putin nr. mărcii identice, și respectiv titularul acesteia. Raportul de cercetare constituie un standard de calitate, impus de către OSIM, pentru procesarea unei CIM în examinarea preliminară.

In cazul în care, în urma verificării , a rezultat existența unei mărci identice, pentru produse identice din aceiași clasă sau pentru produse similare din clase diferite, înregistrate pe cale natională, internațională, comunitară, aceasta urmează să fie menționată expres, ca atenționare, în ,,Notificarea de constituire a depozitului reglementar și atribuire a datei de depozit” a CIM, care va fi însoțită de ,,Raportul de cercetare”.

“Notificarea de constituire a depozitului reglementar” care conține și o atenționare privind existența unei marci identice înregistrată, însoțită de ,,Raportul de cercetare” se comunică atat solicitantului, respectiv mandatarului dacă acesta are un mandatar, cat și spre știintă titularului mărcii identice înregistrată.”      

Părerea mea despre pct. 9 al instrucțiunii, 

inclusă în analiza trimisă în atenția Domnului Ministru:

Cu toată formularea alambicată, acest punct al instrucțiunii introduce două proceduri neprevăzute de lege sau de regulament. Este vorba, în primul rând, de cercetarea documentară pentru identificarea unor mărci identice anterior înregistrate. Nu numai că această activitate nu este prevăzută de lege, dar ea nu este nici necesară în procesul de examinare. În schimb,  înseamnă resurse umane dislocate din activitățile prevăzute de lege și alocate unor activități neprevăzute de lege sau de regulament. În al doilea rând, este vorba de atenționarea solicitantului cererii în cauză și titularului mărcii anterior înregistrate rezultat în urma verificării introduse arbitrar, titular care, având în vedere bazele de date în care se face verificarea, poate fi oriunde în lume.

Foarte important de precizat este și faptul că această procedură, pe langă resursele umane consumate, grevează și asupra bugetului OSIM prin costul trimiterilor poștale rezultate din aplicarea acestor prevederi în afara legii și inutile, rezultate din neînțelegerea mecanismelor examinării unei cereri de înregistrare marcă în conformitate cu prevederile legale în vigoare. De asemenea, mai trebuie precizat faptul că, în cadrul Serviciului Mărci din OSIM examinarea preliminară este efectuată doar din punct de vedere formal și, în nici un caz, nu se face examinarea distinctivității mărcii, așa cum se sugerează în al doilea paragraf al pct. 9 al instrucțiunii. Distinctivitatea mărcii iși are sediul materiei în art. 5 din lege și este un atribut al examinării de fond. Se face însă o confuzie gravă între distinctivitatea mărcii și disponibilitatea ei, dar acest aspect va fi tratat la analiza pct. 12.

Opinia Ministerului Economiei

Cu privire la punctul 9 din Instrucţiuni

Este adevarat că Legea nr. 84/1998, republicată nu prevede expres procedura de cercetare documentară. Procedura a fost introdusă de OSIM pentru a facilita aplicarea art. 2 din Lege, respectiv pentru a evita posibilitatea ca marca, a cărei protecţie este solicitată să fie confundată cu o alta marcă existentă identică.  În plus, OSIM a vizat să deţina o procedură similară cu cea a OHIM, respectiv cea prevăzută la norma 5a din Regulamentul 2868/95.

Pe de altă parte, apreciem că înştiinţarea titularului unei mărci identice este oportună pentru preîntâmpinarea unor viitoare litigii, cât şi pentru punerea în aplicare a art. 8 şi 36 din Legea nr. 84/1998,republicată.

Considerăm că OSIM îşi poate introduce orice formă de verificare pentru analiza corectă a unei cereri de marcă.

Comentariul meu:

Începând cu acest punct al instrucțiunii se poate spune că începem să intrăm în specialitate, sa fie necesară "știința de carte" de care vorbeam zilele trecute. Nu-ți trebuie însă prea multă știință de carte ca să-ți pui o întrebare: dacă legea nu prevede, nu numai expres, nu prevede și gata, procedura cercetării documentare, atunci în ce bază OSIM o introduce în procedura de înregistrare marcă? În loc ca această întrebare onorabilii consilieri ai ministerului, autori ai răspunsului analizat, să o fi adresat celor care au elaborat, semnat și implementat Instrucțiunea de serviciu nr. 5/2012, în același spirit de solidaritate de grup pe care l-am mai întâlnit, domniile lor au elaborat ei înșiși o scuză pentru această încălcare de lege: "Procedura a fost introdusă de OSIM pentru a facilita aplicarea art. 2 din Lege, respectiv pentru a evita posibilitatea ca marca, a cărei protecţie este solicitată să fie confundată cu o alta marcă existentă identică." Când scuza pentru o neregulă vine de la cel pus să cerceteze acea nereguă, nu poți decât să rămâi mut. Și în aceste clipe de liniște îmi vine în minte replica lui Finteșteanu (Ianke) în Take, Ianke și Cadir:  "Ștrul al tău e  de  nasul fetei mele?"(Actul I, Scena 15). Și, schimbând registrul, vine și răspunsul "Ehe, mâncatul ăsta nu-i așa de simplu cum crede lumea..." (spotul publicitar cu Matache măcelarul). Dar nici articolul 2 din lege! Tocmai din cauză că nu-i așa de simplu cum crede lumea, toată instrucțiunea s-a îmbolnăvit de el. Nimeni, în peste o sută de ani de experiență mondială de examinare de mărci, nu a găsit vreodată riscul de confuzie în definiția mărcii. Cei care au elaborat răspunsul ministerului l-au găsit chiar mai repede decât cei care au elaborat Instrucțiunea de serviciu nr. 5/2012! În fapt au picat mai repede în aceeași greșală, care s-a propagat până în hotărârile Comisiei de Contestații a OSIM. Stânjenitor pentru că sunt chestiuni elementare. Definiția mărcii, oriunde în lumea aceasta, deci si în legea noastră, conține EXCLUSIV condiția de distinctivitate, care ține de marca în sine și nu prin raportare la alte mărci. Vă recomand Yolanda Eminescu, Regimul juridic al mărcilor, Editura Lumina Lex, 1996, Viorel Ros, Octavia Spineanu-Matei, Dragos Bogdan; Dreptul proprietatii intelectuale, Dreptul proprietatii industriale, Marcile si indicatiile geografice, Editura All Beck, 2003 sau Current Trade Mark Practice, Part C: Opposition, section 2: Identity and likelihood of confusion, chapter 4: Distinctiveness. Convingerea mea este că toate acestea au fost studiate, numai că autorii citați, sau anonimi in cazul Current Trade Mark Practice, nu s-au făcut bine înțeleși. Nu-i nimic. În curând instanțele care vor analiza hotărârile OSIM, date sub lumina Instrucțiunii de serviciu nr. 5/2012, vor face ca aceste lucruri legate de distinctivitate să fie mai bine înțelese, cel puțin pentru o bătrânețe liniștită pentru unii dintre noi.

După cum se știe, imitația nu are valoare! Asa că încercarea preluării modelului OHIM, prin prevederile Instrucțiunii de serviciu nr. 5/2012 nu face excepție de la regulă. À propros, cu puțin mai multă atenție s-ar fi descoperit că Regula (nu normă!) 5a din Regulamentul de implementare a Regulamentului Mărcii Comunitare No 2868/95, modificat și el în 2009, nu ea reglementează procedura cercetării documentare ce se vrea copiată, ci Articolul 38 (fostul 39) chiar din Regulamentul Mărcii Comunitare. Important este că această procedură a cercetării documentare a fost invalidată de studiul elaborat de Institutul Max Plank și, pe cale de consecință, Articolul 38 urmează să fie abrogat în noua versiune a Regulamentului Mărcii Comunitare care așteaptă să fie adoptat în curând, odată cu noua Directivă. Mai trebuie precizat ceva ce face să crească și mai mult non-valoarea imitației introdusă de Instrucțiunea de serviciu nr. 5/2012. După hotărârea luată în toamna lui 2008 (furtunoasă ședință!), cercetarea documentară efectuată de OHIM se face în baza de mărci comunitare, cu un cost inclus în taxa de înregistrare, și contra cost și la cererea solicitantului în bazele oficiilor din țările membre, semnatarii instrucțiunii știind bine acest lucru pentru că OSIM a câștigat de la aderare și până în prezent circa 1,4 milioane euro din aceste cercetări. Instrucțiunea de serviciu nr. 5/2012 stabilește că OSIM are o situație financiară mai favorabilă decât OHIM si decide să se facă totul gratis. Îmi amintesc ce dezbatere încrâncenată a fost în 2009 când cineva dorea ca OSIM să-și publice pe net toată baza de mărci. Tot gratis! Atunci nu s-a reușit. Intre timp s-a publicat totuși, a mai apărut și TmView, care conține și toată baza noastă la zi, doar suntem stat membru. Dar tot nu a fost suficient, pentru că cineva trebuia să facă și munca de cercetare tot gratis. Și așa ajungem la Instrucțiunea de serviciu nr. 5/2012.

Nu prea înțeleg ce au art. 8 și 36 cu înștiințarea titularului unei mărci identice, dar stau și mă întreb cât va mai dura până când acești titulari, înștiințați acum și cu binecuvântarea ministerului, vor reacționa și vor acționa și ei înșiși în instanță OSIM-ul, pentru utilizarea fără nici un drept a mărcii lor, așa ca să aibă și art.36 o utilizare. De asemenea mă întreb cât va mai dura până când Curtea de Conturi va începe să pună întrebări despre temeiul legal prin care s-au cheltuit și se mai cheltuiesc încă banii publici.

Sigur că OSIM poate să-și impună diverse standarde de calitate, numai că aceste trebuie să fie și LEGALE. Altfel, sunt doar abuzuri. Scumpe, foarte scumpe. 

Despre răspunsul Ministerului Economiei la punctul 8 al instrucțiunii

Din ciclul:
Țara în care funcționarii fac legea sau ce se întâmplă în OSIM și nu vede nimeni, nici măcar cine trebuie!
Astazi despre punctul 8 al Instrucțiunii de serviciu nr. 5/2012 

Pct. 8 al instrucțiunii are următorul conținut (citat cu erori cu tot):

”In aplicarea art 5 alin. 1 lit.i) și m) din Lege, nu se publică marcile, care contin elemente sau care în integralitatea lor , sunt in mod vadit contrare ordinei publice sau bunelor moravuri, ori care contin semne cu inalta valoare simbolică sau religioasa, ori de discriminare rasiala. Oprirea de la publicare a marcii, se face cu avizul Serviciului Juridic si va fi adusă Ia cunoștința solicitantulul în scris și motivat.”

Părerea mea:

Aceasta prevedere este complet în afara legii și regulamentului, care nu conțin nicio prevedere pe care o asemenea oprire de la publicare s-ar putea întemeia. Faptul este cu atât mai grav cu cât procedura de publicare, conform legii, are niște consecințe care pun sub semnul întrebării întreaga procedură privind cererea de înregistrare a unei mărci.

Trebuie făcută o paranteză. Pct. 8 al instrucțiunii scoate în evidență o problemă gravă a legii, care își are obârșia tot în lipsa de corelare a prevederilor legii vechi cu modificările aduse în 2010. În primul rând este important de precizat că legea veche a mărcilor nu prevedea publicarea cererii de înregistrare a mărcii, inspecția publică făcându-se abia dupa decizia OSIM de înregistrare a mărcii. Eroarea gravă a legii noi este aceea că obligă OSIM la publicarea cererii de înregistrare marcă înaintea examinării motivelor absolute de refuz. Și de aici, evident și alte consecințe nefericite, respectiv publicarea cererii înainte să capete validitatea necesară unui asemenea document, respectiv fără plata taxei de examinare, plată care reprezinta în fapt proba realei voințe de înregistrare a unei mărci. În acest sens a fost înaintată conducerii OSIM, în februarie 2011, o propunere de modificare a legii prin ordonanță de urgență, dar nu a fost luată în considerare.

Este important de precizat faptul că publicarea cererii de înregistrare marchează intrarea acesteia într-o perioadă de protecție provizorie. Aceasta protecție provizorie conferă solicitantului drepturi similare cu ale titularului mărcii înregistrate. În condițiile în care în prezent OSIM publică cererile de înregistrare marcă doar în urma unei examinări formale, fără nicio examinare de fond, cred că este evident ce consecințe poate avea acest lucru, câte abuzuri pot să apară în acest caz.

Opinia Ministerului Economiei:
Cu privire la punctul 8 din Instrucţiuni

Achiesăm la textul punctului 8 din Instrucţiuni în sensul că nu apreciem oportună publicarea cererilor vădit contrare ordinii publice/bunelor moravuri, deoarece publicarea poate aduce atingere imgaginii OSIM, a Ministerului Economiei şi conduce chiar la conflicte etnice sau de natură diplomatică.

Pe de altă parte, vom propune totuţi OSIM reformularea textului în sensul că în loc de ’’nu se publică mărcile’’ se va scrie ’’nu se publică cererile de înregistrare a mărcii’’.

Comentariul meu:

Pentru că atât ordinea publică cat și bunele moravuri sunt legate de noțiunea veche de "rușine" propun să denumim acest punct 8 al Instrucțiunii de serviciu nr. 5/2012, "punctul rușinii".

A propos! Domnilor sau doamnelor consilieri, dacă după ce ați aprofundat temeinic toate materialele aferente elaborării acestui răspuns nu ați aflat, vă spun eu acum: nu există decât o singură instrucțiune! Ne-a ferit Dumnezeu de mai multe! Deocamdată. Suntem încă prea păcătoși. Din păcate mulți dintre noi au uitat că este rușine să minți, să furi, să înșeli, chiar să nu-ți faci datoria cum trebuie este rușine și este sancționată cu strigăte de "huuuoooooo" (a se vedea atmosfera meciurilor de fotbal).

Să le luăm pe rând!

"Publicarea poate conduce la conflicte etnice sau de natură diplomatică" este temerea consilierilor ministerului, elaboratori ai raspunsului pe care il dezbatem. Da. Absolut adevarat! Publicarea unei cereri de înregistrare marcă pentru denumirea PULA cred ca ar duce la conflicte etnice si diplomatice cu Croația, Pula fiind o localitate pe coasta croată a Mării Adriatice (http://www.pulainfo.hr/en/news/news/0/pula-now-on-google-street-view/1264/#newstop). În plus cred ca OSIM s-ar umple de rușine! Din păcate alții s-au dotat cu un grup puternic de negociatori, au găsit metode să reziste la falsele rușini și înregistrază mărcile pe care piața le solicită. Avertizăm persoanele pudice că urmează câteva pasaje dure, materializate prin mărci înregistrate, în vigoare pe teritoriul României și pe care mâine le puteți vedea în reclame tv, pe panouri publicitare sau în cutia de scrisori: CAPULA (CTM006086573), PULAN (CTM004914396), Popapuli (CTM 012174009), PUPULA (CTM010161834), Hotel de Buci (CTM011990066), CURVE (CTM000528836), FAN CURVE  (CTM005063301), CURVE CONTROL (CTM009065848), Curve Assist (CTM011155521), CRESCENT CURVE (CTM008990781).

"Publicarea poate aduce atingere imaginii Ministerului Economiei!" Mai mult decât acest răspuns? Am mari îndoieli. Când voi termina aceasta analiză oricine va putea constata că acest răspuns a făcut de rușine Ministerul Economiei mai mult decât publicarea celei mai deșănțate cereri de înregistrare marcă, iar cei care au provocat această rușine vor trebui să o îndure pentru că nici duelul, nici sepuku nu mai sunt la modă. Poate doar retragerea la mânăstire!

"Publicarea poate aduce atingere imaginii OSIM"... Publicarea pe site-ul OSIM a Instrucțiunii de serviciu nr. 5/2012, o instrucțiune vădit în afara legii, este cea mai mare rușine pe care a cunoscut-o instituția mea în cei peste 20 de ani de când m-a angajat. În cei aproape doi ani de când produce efecte, Instrucțiunea de serviciu nr. 5/2012 a tras în jos, într-o gaură neagră, tot ce înseamnă examinare de mărci în România, iar daunele au apărut deja pentru cei ce vor să le vadă. Ceilalți vor fi și ei obligați să le vadă în scurt timp.

Dar sunt liniștit pentru că elaboratorii acestui răspuns vor propune totuși OSIM reformularea textului în sensul că în loc de ’’nu se publică mărcile’’ se va scrie ’’nu se publică cererile de înregistrare a mărcii’’ și ar trebui să-mi scot palaria și probabil să și mulțumesc pentru această extraordinară concesiune.

Să tragem o linie ca să delimităm pamfletul de lucrurile serioase care urmează.

_________________________________________________________________________

Cum pot niște funcționari publici să achieseze la încălcarea legii pe care funcția pe care o au îi obligă să o apere?

Aceasta rezultă evident din faptul că prevederea legală nu a fost studiată și din faptul că analiza prezentată Domnului Ministru a fost complet ignorată.

Dacă apariția unor denumiri, de genul celor care au fost date anterior ca exemplu, într-o bază de date care este consultată doar de către specialiști din domeniu, ar fi putut leza pe cineva, atunci niște funcționari responsabili, dintr-un organism de coordonare cum este Ministerul Economiei, nu ar fi putut da decât un sigur răspuns corect: schimbați imediat legea, vă sprijinim noi! În nici un caz niște funcționari responsabili nu ar fi achiesat la modificarea unei legi dată de Parlamentul României printr-o instrucțiune de serviciu dată de alți funcționari. Să fie vorba de o mentalitate de grup?

Numai că lucrurile nu stau chiar așa. Nu publicarea cererii este de vină. Repet ceea ce este deja scris în analiza pentru Domnul Ministru: de vină este faptul că această publicare a cererii se face înaintea examinării motivelor absolute de refuz, procedură care conduce la eliminarea acelor cereri care ar deranja. Evaluarea acestui "deranj" trebuie facută însă cu foarte mare discernământ. A se lua aminte la intervenția înaltului oaspete care ne-a vizitat de curând, aceasta dacă vi se pare degradant să luați în considerare ultimul paragraf din analiza mea prezentată Domnului Ministru. Ideea este oricum aceeași.
Azi trăim într-o lume în care până și sistemele de protecție a proprietății industriale sunt într-o competiție cu un final foarte dur. Cine nu se adaptează, dispare. Dar asta nu se întâmplă instantaneu, ci treptat, treptat... Unul nu te lasă să te adaptezi, altul nu te lasă să progresezi... Propuneri elaborate în primăvara lui 2011 pentru amendarea legii nu au fost luate în considerare... Și timpul trece... Mai apare și o instrucțiune care te face să pierzi și puținul avantaj pe care l-ai câștigat... Asa cum nici pădurea nu dispare dintr-o dată, se taie copac cu copac, cu toporul... Dar toporul fără coadă nu face doi bani și atunci vine ajutorul, vine coada... De unde vine? Din pădure. Un ciot, fără perspective de a deveni copac, a prins șansa vieții lui și s-a făcut coadă de topor. Ironia sorții: coada de topor este mulțumită, se simte utilă.

Eu am încercat să explic în analiza prezentată Domnului Ministru cât de importantă este publicarea și oprirea de la publicare, numai că pot să constat doar o ignorare totală a acestui text. Faptul ar fi fost cu totul acceptabil (nu sunt eu detinătorul Adevarului!) dacă s-ar fi observat o minimă documentare asupra subiectului. Nu este cazul. Domnilor și doamnelor consilieri, autori ai răspunsului asumat de Ministerul Economiei, dacă tot achiesați la textul punctului 8 al instrucțiunii, v-ați pus problema mecanismelor prin care se poate realiza acest punct 8? Acea aducere la cunoștință, în scris și motivat, a opririi de la publicare, într-o lege normală, ar fi fost reprezentat de avizul de refuz provizoriu rezultat din examinarea motivelor absolute de refuz înaintea publicării ca cerere. Legea noastră nu permite acest lucru. De ce? Pentru că au fost introduse niște modificări nepotrivite, în locuri nepotrivite, de către persoane nepotrivite, într-o lege având o cu totul altă structură și rezultatul se vede. Solutia? Evident modificarea legii, dar LEGAL și nu introducând o... ceva nepotrivit peste ceva la fel de nepotrivit, printr-o instrucțiune de serviciu. Inainte de elaborarea textului cu achiesarea, v-ați întrebat cum se va motiva solicitantului această procedură? Sau, împrumutând sloganul cunoscut "pentru că așa vrem noi și pentru că putem" ați considerat și dumneavoastră că solicitantul nu merită atâta atenție? Din păcate solicitantul acela, prin taxele pe care le achită la OSIM, ne plătește nouă salariile, chiar și celor care au elaborat, semnat și implementat Instrucțiunea de serviciu nr. 5/2012, iar din impozitele achitate statului vă plătește dumneavoastră salariile. Solicitantul este persoana care pune totul în mișcare, este persoana fără de care întreg sistemul protecției proprietății industriale nu ar exista. Și cum sunt achitate obligațiile pe care le avem față de solicitant? Jalnic sau deloc.
Ar fi păcat să creadă cineva că nu știu ce se ascunde dincolo de această grijă deosebită pentru oprirea de la publicare, dar tocmai de ceea trebuie o acoperire LE-GA-LĂ! Doar sloganul "pentru că așa vrem noi și pentru că putem" nu ține, nici chiar daca este sprijinit "de la minister"! (N.B.  "de la minister" este complet diferit de Ministerul Economiei)

Despre răspunsul Ministerului Economiei la punctul 7 al instrucțiunii

Nu mai știu ce să fac astfel încât să ma fac mai bine înțeles. Aceasta pentru că, cel puțin până acum nimeni nu mi-a desființat argumentele.

Mă gîndesc că lucrurile ar fi mai bine înțelese dacă persoana interesată ar avea totul la îndemână, respectiv textul instrucțiunii, parerea mea, opinia Ministerului Economiei și la sfarșit părerea mea despre opinia Ministerului Economiei. 
Rămâne doar ca cei interesați să judece singuri.   

Pct. 7 al instrucțiunii are următorul conținut (citat cu erori cu tot):

”Având în vedere necesitatea sprijinirii solicitanților, în conditiile crizei economice actuale, OSIM poate să acorde unele amânări Ia plata taxelor, dar fără prelungirea termenelor de examinarea și luarea unei hotărâri privind CIM, tinând cont de prevederile art 22 (5) din Lege. În toate situațiile, nu se va putea lua o hotarare fără plata taxelor restante pentru care s-a acordat amânarea.

În procedura de examinare de fond a unei CIM, înainte de luarea unel hotârâri, Ia împlinirea termenului de 6 luni sau de 3 luni in situatia examinarii cu urgenta, prima verificare se va face cu privire Ia existența plății taxelor legal prevăzute, funcție de care,dacă este cazul, se continuă examinarea de fond. În lipsa dovezii de plata a taxei de examinare la dosarul CIM, procedura de examinare fond nu se efectuează. Examinatorul de fond al CIM, poate notifica solicitantului cu 30 de zile înainte de împlinirea termenului legal de examinare, că acesta are obligația, cf. OG.41/98, să achite taxa de examinare de fond a CIM, în caz contrar aceasta urmând a fi respinsă.”

Părerea mea:

Acest text intervine peste niște prevederi legale foarte clare cu privire la plata taxei de examinare. Este vorba de prevederile art. 14 din lege care acordă solicitantului un termen de 3 luni de la depunerea cererii pentru comunicarea dovezii plății taxei de examinare. Existența taxei de înregistrare în acest articol reprezinta o dovadă a necorelării prevederilor între legea nouă și legea veche, în legea nouă taxa de înregistrare, în formularea “taxa de depunere”, este cerută chiar la depunerea cererii, fiind condiție de depozit, ca și taxa de publicare (a se vedea art. 9 din lege). De asemenea, mai este vorba despre prevederile art. 16 (3) din lege care stabilește posibilitatea prelungirii termenului de plată a taxei de examinare cu două luni, fiind singura posibilitate legală de “amânare” la plata taxei de examinare. Aici trebuie amintite prevederile art. 1 și art. 36 (1)  din O.G. nr. 41/1998, republicată, privind taxele în domeniul protecției proprietății industriale și regimul de utilizare al acestora, reglementari care interzic efectuarea procedurilor fără plata taxelor legale. Mai trebuie precizat faptul că, chiar dacă contravențiile prevăzute de art. 36(1) din O.G. nr. 41/1998, republicată, rezultate din aplicarea instrucțiunii de mai bine de un an de zile, nu sunt constatate prin inacțiunea persoanei prevăzute de lege să o facă, aceasta nu înseamnă ca aceste contravenții nu există.

Textul pct. 7 al instrucțiunii are prevederi neclare și contradictorii. Se spune: În procedura de examinare de fond a unei CIM, înainte de luarea unel hotârâri, Ia împlinirea termenului de 6 luni sau de 3 luni in situatia examinarii cu urgenta, prima verificare se va face cu privire Ia existența plății taxelor legal prevăzute, funcție de care,dacă este cazul, se continuă examinarea de fond. Cu alte cuvinte, procedura de examinare se efectuează indiferent dacă există sau nu dovada de plată a taxei legale respective, iar existența ei este verificată înainte de luarea unei hotărâri, deci în final. Acest fapt contravine art. 1 din O.G. nr. 41/1998. În contradicție cu textul citat este următoarea teză a pct. 7 al instrucțiunii: În lipsa dovezii de plată a taxei de examinare la dosarul CIM, procedura de examinare fond nu se efectuează. Acest text este conform legii însă contrazis de cel dinainte, conform căruia examinarea se efectuează fără existența dovezii de plată a taxei de examinare. De fapt intenția autorilor a fost de a obliga examinatorii la efectuarea procedurii de examinare fără existența dovezii de plată a taxei de examinare la dosarul cererii de înregistrare marcă. Acest fapt este confirmat de următoarea teză a pct. 7 și de conținutul pct. 6 al instrucțiunii în care se spune: - Transmiterea în ,,Examinarea de fond” a cererii de înegistrare marcă, imediat după  publicarea electronică, fără a fi condiționată de existenta dovezii de plată a taxei pentru efectuarea procedurii de examinare la dosarul CIM.

Pct .7 al instrucțiunii are o teză finală în care se stabileste faptul ca: Examinatorul de fond al CIM, poate notifica solicitantului cu 30 de zile înainte de împlinirea termenului legal de examinare, că acesta are obligația, cf. OG.41/98, să achite taxa de examinare de fond a CIM, în caz contrar aceasta urmând a fi respinsă. Aceasta prevedere nu își are niciun suport nici în lege, nici în regulament și comportă timp și bani consumați inutil deoarece momentul acestei  

re-notificari a solicitantului este oricum în afara termenelor legale pentru achitatea acestei taxe.

Opinia Ministerului Economiei

Cu referire la punctul 7 din Instrucţiuni

Datorită crizei economice, OSIM a apreciat necesară păsuirea operatorilor economici de la plata taxei aferentă examinării de fond. Apreciem că nu este contradicţie între tezele din Instrucţiuni menţionate deoarece prima teza citată se referă la plata taxelor, altele decât cele aferente examinării de fond,   urmând ca taxa de examinare de fond  să fie achitată integral la momentul luării deciziei privind cerea de examinare de fond.

Comentariul meu:

Dacă OSIM, în mărinimia lui fără margini, poate să facă ce dorește cu taxele stabilite de lege în domeniul protecției proprietății industriale, să ne răspundă domnii sau doamnele consilier de la Ministerul Economiei, care au elaborat răspunsul în cauză, cum apreciază faptul că, pentru a nu aplica prevederile art. III din Legea nr. 66/2010, OSIM a fost nevoit să solicite Guvernului ordonanțe de urgență pentru a reglementa amânarea aplicării prevederii legale amintite, ceea ce însemna tot "păsuirea operatorilor economici"? 

Răspunsul este simplu: unde-i lege, nu-i tocmeală!

Credința mea este că cei care au elaborat acest răspuns nu au citit cu atenție nici textul instrucțiunii, nici argumentele mele din analiza trimisă Domnului Ministru, dar nici prevederile legale aferente. Poate ar fi observat că o cerere de înregistrare marcă este respinsă dacă taxa de examinare nu este achitată în termen de trei luni de la depunere. Această respingere "pe taxe" poate fi evitată dacă se solicită și se aprobă o ultimă prelungire de două luni. 
Având în vedere aceste prevederi foarte clare ale legii, nici nu se poate pune problema plății taxei de examinare la momentul luării deciziei din două motive: 1) momentul luării deciziei este ulterior ultimului termen de plată a taxei de examinare și, pe cale de consecință, cererea respectivă trebuia să fie deja respinsă dacă taxa respectivă nu era achitată, și 2) OSIM nu are dreptul să execute proceduri fără plata taxei legale. Cum aceste două aspecte esențiale pentru întreaga problematică a punctului 7 din instrucțiune, nu sunt comentate în răspunsul ministerului, nu-mi rămâne decât să cred că răspunsul este superficial elaborat.
Un pic de profunzime în studierea prevederilor legale privind taxele ar fi scos la iveala importanta achitării lor cu respectarea termenelor legal prevăzute. Revin la arbitrariul introdus de Instrucțiunea de serviciu nr. 5/2012 și la daunele care se vor face simțite încă mulți ani de-acum încolo. Cine va raspunde pentru mărcile anulate în instanță pentru neplata, la termenele legale, a taxelor prevăzute de lege, din cauza unei efemere prevederi dintr-o instrucțiune de serviciu? OSIM? Semnatarii instrucțiunii? Când va fi cazul cineva va decide. Și altcineva se va supune.

Răspunsul Ministerului Economiei

Vă uitați și vă minunați!

Pentru că eu mă uit și nu-mi vine să cred.

Ceea ce puteți citi în continuare este răspunsul primit azi 17 martie 2014 la sesizarea trimisă în atenția Domnului Ministru al Economiei în data de 13 ianuarie 2014.
De la început mi-a fost frică de "exotismul" domeniului, de cunoștințele puține care există despre protecția proprietății industriale în general, despre protecția mărcilor, în special, printre cei care nu activează în acest domeniu.
Nu m-am asteptat însă la un răspuns atât de slab documentat, atât de superficial și, trebuie să o spunem, atât de "fără știință de carte".
În așteptarea răspunsului la cealaltă sesizare, trimisă tot pe 13 ianuarie 2014, și cu speranța ca răspunsul așteptat să se ridice la înălțimea autorității de la care a fost cerut, voi comenta punct cu punct, zilnic, cu culoare albastră, răspunsul primit de la Ministerul Economiei. 

Stimate domn,

Referitor la solicitarea dvs adresata domnului ministru al economiei, va comunicam urmatoarele date, furnizate de Directia Generala Politici Industriale, Competitivitate si Afaceri Europene si Directia Juridica si Relatii Institutionale:

Opinia Dvs cu privire la retroactivitatea Instrucţiunii este îndreptaţită, context în care conducerea OSIM a fost atenţionată ca pe viitor să evite situaţii similare.

Cu referire la punctul 7 din Instrucţiuni

Datorită crizei economice, OSIM a apreciat necesară păsuirea operatorilor economici de la plata taxei aferentă examinării de fond. Apreciem că nu este contradicţie între tezele din Instrucţiuni menţionate deoarece prima teza citată se referă la plata taxelor, altele decât cele aferente examinării de fond,   urmând ca taxa de examinare de fond  să fie achitată integral la momentul luării deciziei privind cerea de examinare de fond.

Cu privire la punctul 8 din Instrucţiuni

Achiesăm la textul punctului 8 din Instrucţiuni în sensul că nu apreciem oportună publicarea cererilor vădit contrare ordinii publice/bunelor moravuri, deoarece publicarea poate aduce atingere imgaginii OSIM, a Ministerului Economiei şi conduce chiar la conflicte etnice sau de natură diplomatică.

Pe de altă parte, vom propune totuţi OSIM reformularea textului în sensul că în loc de ’’nu se publică mărcile’’ se va scrie ’’nu se publică cererile de înregistrare a mărcii’’.

Cu privire la punctul 9 din Instrucţiuni

Este adevarat că Legea nr. 84/1998, republicată nu prevede expres procedura de cercetare documentară. Procedura a fost introdusă de OSIM pentru a facilita aplicarea art. 2 din Lege, respectiv pentru a evita posibilitatea ca marca, a cărei protecţie este solicitată să fie confundată cu o alta marcă existentă identică.  În plus, OSIM a vizat să deţina o procedură similară cu cea a OHIM, respectiv cea prevăzută la norma 5a din Regulamentul 2868/95.

Pe de altă parte, apreciem că înştiinţarea titularului unei mărci identice este oportună pentru preîntâmpinarea unor viitoare litigii, cât şi pentru punerea în aplicare a art. 8 şi 36 din Legea nr. 84/1998,republicată.

Considerăm că OSIM îşi poate introduce orice formă de verificare pentru analiza corectă a unei cereri de marcă.

Cu privire la punctul 10 din Instrucţiuni

Textul aferent punctului 10 din Instrucţiuni nu este o încălcare a legii, ci o interpretare a reglementării privind publicarea cererilor de înregistrare a unei mărci. Din text rezultă clar momentul la care taxa trebuie achitată. Totusi, pentru claritate, ar fi utilă completarea paragarafului 2 de la punctul 10, la final, cu sintagma ‘’la momentul publicării cererii’’.

Cu privire la punctele 11 si 12 din Instrucţiuni

Este adevărat că Legea nr. 84/1998, republicată nu prevede obligaţia expresă de examinare ex officio a motivelor relative de refuz, dar aceasta nu înseamna că OSIM nu poate realiza o astfel de examinare, mai ales având în vedere art. 6 (1) din Lege  care prevede situaţiile în care o marcă poate fi refuzată la înregistrare pentru motive relative

Cu privire la punctele 14 si 16 din Instrucţiuni

Oponenţii la înregistrarea unei mărci plătesc OSIM o taxă de opoziţie prevăzută de OG nr. 41/1998, prin urmare OSIM  are datoria analizării opoziţiilor în interiorul perioadei de 6 luni aferentă examinării de fond. Totodată punctul 14 din Instrucţiuni nu implică elemente contrare legii (cu atât mai mult cu cât  nu există ‘’prevederi legale exprese’’), ci aduce clarificări.

Cu privire la punctul 17 din Instrucţiuni

Aveţi dreptate că buna credinţă, până la proba contrarie, trebuie prezumată, dar OSIM a apreciat necesară introducerea rubricii pentru a conştientiza solicitanţii de marcă asupra drepturilor exclusive ale titularilor mărcilor.

Cu privire la punctul 18 din Instrucţiuni

Conform art. 64 şi 65 din Legea nr. 84/1998, republicată, OSIM are atribuţii privind exprimarea unui punct de vedere asupra cererii de marcă depuse pe cale internaţională, prin urmare nu apreciem că se încalcă principiul tratamentului egal.

Cu privire la punctul 26 din Instrucţiuni

Nivelul taxei pentru examinarea cu urgenţă a cererii este prevăzut la art 22(2) din Legea nr. 84/1998,republicată. Din informaţiile obţinute de la OSIM a rezultat că termenul de 3 luni a fost respectat în majoritatea cazurilor de examinare de urgenţă. Subliniem că în cazul nerespectării acestui termen, se aplică prevederea art. 22(5) din Lege.

Suplimentar menţionăm următoarele:

Conform Planului Naţional de Reformă a României, în cursul acestui an, Legea nr. 84/1998 va fi modificată pentru a aduce unele corecţii/ amendări, inclusiv in ceea ce priveste procedura de înregistrare  a mărcilor pe baza aspectelor rezultate din aplicarea de până în prezent a Legii. După adoptarea Legii, urmează a fi modificate atât HG nr. 1134/2010 pentru aprobarea Regulamentului de aplicare a Legii nr.84/1998, cât şi Instrucţiunile nr. 5/2012.

Dacă în calitate de petent dovediţi un interes real şi consideraţi că aţi fost lezat în propriile interese  de aplicarea Instrucţiunilor OSIM în această formă,  vă puteţi adresa, în contencios administrativ, instanţei de judecată pentru atacarea respectivelor Instrucţiuni.

Cu stima,