Despre răspunsul Ministerului Economiei la punctele 11 și 12 ale instrucțiunii

Din ciclul:
Țara în care funcționarii fac legea sau ce se întâmplă în OSIM și nu vede nimeni, nici măcar cine ar trebui!
Astazi despre punctele 11 și 12 ale Instrucțiunii de serviciu nr. 5/2012

Acum cînd ajungem la încălcările de lege cele mai grave din Instrucțiunea de serviciu nr. 5/2012, cei care au elaborat răspunsul Ministerului Economiei exprimă esența lucrului făcut, explică modul în care au tratat toată plângerea pe care eu am adresat-o Domnului Ministru al Economiei.

Cu privire la punctele 11 si 12 din Instrucţiuni

Este adevărat că Legea nr. 84/1998, republicată nu prevede obligaţia expresă de examinare ex officio a motivelor relative de refuz, dar aceasta nu înseamna că OSIM nu poate realiza o astfel de examinare, mai ales având în vedere art. 6 (1) din Lege  care prevede situaţiile în care o marcă poate fi refuzată la înregistrare pentru motive relative.

Din enunțul reprodus din răspunsul primit de la minister, în contextul tuturor argumentelor prezentate de mine, nu se poate înțelege decât un singur lucru: niște funcționari, în disprețul total al legii și al cetățeanului fac ce vor pentru că așa vor ei și pentru că pot! Nu contează dacă legea prevede sau nu ceva, funcționari ai statului sunt obligați să încalce legea print-o instrucțiune de serviciu dată de sefii lor, tot funcționari dar cu funcții, și susținută de alți șefi mai mari numai pentru că așa au vrut ei și pentru că au putut. Aceasta pentru că ideile generoase ale respectării legii, ale binelui public, cele care ar trebui să rezulte foarte clar din statutul pe care îl au, acela de de civil servant, le sunt complet străine. Ca și competența în chestiunea în discuție, de altfel.

Oare chiar aceasta să fie România noastră? O Românie în care unii funcționari nu mai gândesc conform legii, ci conform propriilor interese, numai pentru că pot? O Românie în care acest gen de funcționari reprezintă cu fală instituții ale statului, în fapt terfelindu-le imaginea, dar și munca multor altor funcționari adevărați, care respectă și legea și cetățeanul deopotrivă? O Românie în care administrația nu mai găsește nici competența, nici autoritatea să-și pună în ordine activitatea unor funcționari proprii? Aceasta să fie oare România mea?

Să revenim,

Pct. 11 al instrucțiunii conține următoarele prevederi (citat cu erori cu tot):   

”După constituirea depozitului reglementar al CIM, “Notificarea de constituire a DR”, cât și “Publicarea CIM” în BOPI, Biroul Examinare preliminară transmite de îndată dosarul CIM, Ia Biroul Examinare de fond, în vederea efectuării procedurilor de examinare legal prevăzute. Preluarea dosarelor CIM în Biroul.examinare de fond nu va fi condiționată de existenta plății taxelor de examinare.

Repartizarea dosarelor CIM în cadrul Biroul.examinare fond se fac în mod egal, aleatoriu, toți examinatoril avînd competențe egale si fara luarea in considerare a unor anumite specializări pe anumite clase, ori motive absolute/relative, ori dosare cu sau fără opoziție formulate.

În procedura de examinare de fond a CIM, se va examina îndeplinirea tuturor condițiilor prevăzute de art.22, art.2 și art 5 din Lege.

În privința prevederilor art 5 (1) lit.a) , coroborate cu prevederile art.2 din Lege, respectiv indeplinirea conditiei ca “semnul sa permita a distinge produsele sau intreprinderi de cele ale altei intreprinderi”, examinarea se va face Ia nivel de identitate ori similitudine, pînă la riscul de confuzie în percepția consumatorului, pentru produse/servicii identice din aceeași clasă ori pentru produse/servicii similare din clase diferite. ”

Părerea mea despre pct. 11 al instrucțiunii, 

inclusă în analiza trimisă în atenția Domnului Ministru:

În contradicție cu prevederea legală foarte clară, respectiv art. 22 (3) care precizează ce trebuie examinat cu privire la o cerere de înregistrare marcă, în pct. 11 instrucțiunea introduce și alte criterii, respectiv examinarea în raport cu mărci anterior înregistrate, ceea ce legea nu prevede, iar acest fapt este întărit de textul punctului urmator al instrucțiunii.

Pct. 12 din instrucțiune are următorul conținut (citat cu erori cu tot):

”Având în vedere prevederile:

-art. 8 potrivit caruia “ dreptul Ia marcă apartine solicitantulul care a depus primul in conditlile legi cererea de inregitrare a marcii:

-art. 6 alin.1 lit.a potrivit caruia “o marca este refuzata la inregistrare daca este identica cu o marca anterioara, iar produsele sau serviciile pentru care marca este solicitata sunt identice cu cele pentru care marca anterioarea este protejata”;

-art. 2 potrivit caruia “poate constitui marca orice semn . . . cu conditia ca aceste semne sa permita a distinge produsel ssau serviciile unei personae de cele ale altei persone” corelat cu art. 22 alin.2 lit. și respectiv cu art 5 alin.1 ,

OSIM va respinge cererile de înregistrare marcă pentru care în Raportul de cercetare, sau în orice alt mod, s-a mentionat/identificat, existenta unei marci anterioare identice pentru aceleasi clase produse , iar solicitantul nu a depus acordul din partea titularului marcii anterioare.”

Părerea mea despre pct. 12 al instrucțiunii, 

inclusă în analiza trimisă în atenția Domnului Ministru:

În acest text se caută o modalitate pentru respingerea cererilor de marcă identice, într-o cu totul altă manieră decât prevede legea și este greu de înțeles ambiția autorilor instrucțiunii de a realiza acest lucru. Art. 8 din lege este cel care guvernează anterioritatea. Nu se poate o lege a mărcilor fără un asemenea articol pentru că există o succesiune temporală a înregistrării mărcilor care trebuie luată în considerare, iar art. 8 tocmai asta face. Art. 6 este citat incomplet. O marcă este respinsă la înregistrare și dacă este similară cu o marcă anterior înregistrată, iar produsele sau serviciile sunt identice sau similare de asemenea. Prin citarea trunchiata a art. 6 instrucțiunea introduce o discriminare inacceptabilă între titularii de mărci anterior înregistrate. Cu alte cuvinte, OSIM apără, cu de la el putere, pentru ca legea nu îi acordă această prerogativă, numai titularii mărcilor anterior înregistrate identice, iar ceilalți să facă bine să plătească pentru opoziție, pentru ca NOI, semnatarii instrucțiunii, nu-i luăm în seamă. Inacceptabil și incalificabil deopotrivă. Art. 6 este pus în operă de către art. 19 din lege, articol care stabilește procedura de opoziție. Fără acesta, art. 6 nu este decât o enumerare de situații și atâta tot. Art. 2 din lege reprezinta definiția mărcii, iar aici este citat trunchiat, autorii instrucțiunii având o înțelegere total greșită a noțiunii de distinctivitate a unei mărci. Este de neînțeles cum de Manualul de examinare OHIM este citat în mai multe situații pe parcursul instrucțiunii, dar nu a fost studiat și în ceea ce privește distinctivitatea unei mărci, pentru a se înțelege eroarea în care se află autorii instrucțiunii. În aceeași măsură, dacă nu chiar mai la îndemână, ar fi fost ascultarea opiniilor examinatorilor OSIM, cel puțin nu mai era necesară traducerea din limba engleză, abordarea fiind identică.

Facem o paranteză pentru a explica. Cuvântul “pâine” nu poate fi înregistrat ca marcă pentru produse de panificație pentru ca este complet lipsit de distinctivitate, denumind efectiv produsul. Construcția “neagră cu semințe”, eventual însoțită și de un element grafic, este slab distinctivă, făcând aluzie la produsul respectiv. Cuvantul “Pegas” este distinctiv pentru produse de panificație și poate fi inregistrat ca marcă pentru aceste produse. Asta nu înseamnă că o cerere nouă pentru marca “Pegas” poate fi respinsă pe lipsă de distinctivitate deoarece oficiul a găsit o marcă anterioară identică și pretinde, în mod eronat, că acest fapt nu mai permite “a distinge produsele sau serviciile unei persoane de cele ale altei persoane”. Aceste lucruri fac parte din abecedarul examinării cererilor de înregistrare marcă.   

Revenind la pct. 12 al instrucțiunii, este complet ilegal ca printr-o construcție ambiguă, alcatuită din articole de lege citate trunchiat, examinatorii OSIM să fie obligați la încălcarea legii. Respingerea unei cereri de înregistrare marcă pe baza existenței unei marci anterioare, citată într-un raport de cercetare pe care legea nu îl prevede, fără a avea la bază o decizie în urma unei opoziții, este complet în afara legii. Și numai atât, dar aceasta denotă din nou lipsa de experiență și necunoașterea tuturor mecanismelor care reprezintă de fapt examinarea unei mărci. Respingerea cererii de înregistrare pe baza instrucțiunii, invocând deci o marcă anterioară în afara procedurii de opoziție, este complet ilegală și încalcă atât drepturile titularului mărcii anterior înregistrate cât și cele ale solicitantului. Poate este mai greu de înțeles, dar atât timp cât legea nu mai prevede examinarea ex officio a motivelor relative de refuz, OSIM nu mai are dreptul de utilizare a mărcilor anterior înregistrate împotriva unor cereri de înregistrare marcă și oricând poate fi acționat în instanța pentru utilizarea fără drept a unei mărci. Pe de altă parte, respingerea cererilor de înregistrare pe baza instrucțiunii încalcă dreptul la apărare al solicitantului cererii, drept conferit de lege prin posibilitatea solicitării dovezilor de folosință ale mărcii anterioare, în lipsa acestora cererea putând fi admisă. Toate aceste aspecte necesită experiența examinării cererilor de marcă, experiență care există cu prisosință în OSIM, dar care a fost nesocotită la elaborarea acestei instrucțiuni. 

 Opinia Ministerului Economiei, încă o dată pentru a ne fi foarte clară

Cu privire la punctele 11 si 12 din Instrucţiuni

Este adevărat că Legea nr. 84/1998, republicată nu prevede obligaţia expresă de examinare ex officio a motivelor relative de refuz, dar aceasta nu înseamna că OSIM nu poate realiza o astfel de examinare, mai ales având în vedere art. 6 (1) din Lege  care prevede situaţiile în care o marcă poate fi refuzată la înregistrare pentru motive relative.

Comentariul meu la opinia Ministerului Economiei

Când ți se transmite un asemena răspuns în care se recunoaște încălcarea legii, dar se afirmă că instituția statului face ce vrea, pe baza unor instrucțiuni date pentru ca așa vrem noi și pentru că putem și pe baza unor prevederi ale legii scoase din contextul ei, mai poți să mai comentezi ceva?

Aici, nu. În altă parte, cu siguranță DA.